Når bordet fanger

Når du oppstiller absolutte minimumskrav, stiller du deg laglig til for hugg. Ikke glem at du gjør det helt frivillig!

Vi skal til KOFA – og til det nylige tapet til Statens Vegvesen. I KOFA-sak 2025-1014 kom KOFA til at leverandøren som var valgt til å utføre arbeidet, ikke kunne utføre arbeidet.

Vent litt… legger KOFA seg opp i hvem Statens Vegvesen mener kan gjøre jobben? Ja, på en måte – men feilen la oppdragsgiver opp til helt selv.

Litt tørre fakta: man skulle bygge broer. En leverandør fikk kontrakten, og leverandøren på andreplass klaget. De klaget på at vinnernes anleggsleder ikke hadde erfaring med å bygge broer – i hvert fall ikke i tilstrekkelig grad. Her var det snakk om broer over vann, og de som ikke fikk kontrakten mente den valgte leverandøren ikke behersket dette godt nok.

Prinsippsak i Kofa om avvik fra minstekrav og avvisningsplikt

En tungvekter – men ikke god nok?

Det mente åpenbart Statens Vegvesen at de gjorde, siden de hadde gitt kontrakten til dem. Slik begrunnet oppdragsgiver valget sitt: «Tilbudt nøkkelperson har relevant utdannelse – ingeniør eller tilsvarende (3 år) – og svært lang erfaring fra bygg og anlegg. Basert på CV og referanseprosjekter vurderes vedkommende å ha ca. 38 års relevant erfaring, hvorav ca. 5 år som anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad.»

Nesten fire tiår med erfaring, og de siste fem årene med tilsvarende prosjekter. De var såpass trygge at de senere la til at «vedkommende ble ansett som en tungvekter, som med sin bakgrunn heller er overkvalifisert til rollen».

Selv om saken ble klaget inn til KOFA, var oppdragsgiver trygg nok i sin vurdering til å gå videre og inngå kontrakt.

Ett lite ord velter lasset

Steile fronter, altså. Så hva kan KOFA bidra med?

Vel, jurister er som regel (!) ganske opptatt av ord. De konkluderte med at erfaringen ikke var god nok. Hvorfor? Jo, her kommer noen kjente fraser inn i bildet. Oppdragsgiver hadde nemlig skrevet at det var et «minstekrav til kompetanse» at «anleggsleder(e)» hadde «minst 10 års relevant erfaring innen bygg og anlegg, hvorav minst 5 år som anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad».

Så står de der altså, disse tre: art, omfang og vanskelighetsgrad. Merk deg ordet «og».

Bruken av «og» medfører, ifølge KOFA, at de tre kriteriene er kumulative. Det holdt ikke å ha minst fem års erfaring med tilsvarende oppdrag. Erfaringen måtte dessuten stamme fra prosjekter av tilsvarende art OG tilsvarende omfang OG tilsvarende vanskelighetsgrad – alle tre samtidig. KOFA konstaterte at den ellers overkvalifiserte ressursen ikke oppfylte dette – riktignok med dissens.

Konsekvensen: erstatningskrav på bordet

 Tilbudet skulle dermed vært avvist. Og selv om KOFAs avgjørelse bare er rådgivende, gir den leverandøren på andreplass et greit utgangspunkt for å ta saken videre til retten. Med KOFA-avgjørelsen i hånd kan de hevde at de skulle fått kontrakten. Siden kontrakten allerede er inngått, er det snakk om erstatning for et oppdrag de skulle hatt. Positiv kontraktsinteresse, som det så fint heter. Eller at det offentlige betaler dobbel pris for samme arbeid…

Kunne dette vært unngått?

Ja, helt klart! Feilen ligger neppe i oppdragsgivers vurdering av hvem som faktisk kan gjøre jobben. Det er god grunn til å tro at en «overkvalifisert» ressurs med årelang erfaring vil mestre prosjektet som skulle gjennomføres.

Feilen ligger i ordvalg. Oppdragsgiver oppstilte (kanskje uten å mene det) absolutte minimumskrav og snevret dem ytterligere inn ved å gjøre kravene kumulative (muligens uten å ha tenkt over det).

Hva om kravet hadde vært formulert annerledes?

La oss se på avsnittet som veltet lasset én gang til. Det var angitt som et «minstekrav til kompetanse» at «anleggsleder(e)» hadde «minst 10 års relevant erfaring innen bygg og anlegg, hvorav minst 5 år som anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad».

Hva om det heller hadde stått slik:

«Tilbyder skal beskrive tilbudt anleggsleder og vedkommendes erfaring fra tilsvarende prosjekter.»

Nå er ikke formuleringen absolutt lenger. Nå er det oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn som hovedsakelig skal legges til grunn – altså oppdragsgivers vurdering av at de i bunn og grunn har blitt tilbudt en (over)kvalifisert ressurs.

Det er ikke usannsynlig at leverandøren som ikke fikk kontrakten fremdeles ville bestridt dette, men hva ville KOFA ment? Så lenge vurderingen ikke var urimelig, vilkårlig eller basert på feil fakta, ville de nok latt det stå for oppdragsgivers regning hva de mener om den de har valgt til å gjøre jobben.

Lærdom: absolutte minimumskrav, en frivillig felle

Absolutte minimumskrav er en høyst frivillig vei inn i uføret.

Husker du det?

Den som anskaffer, får se…