Juss: Avviste erstatning for positiv kontraktsinteresse

Viktige avklaringer om erstatning for positiv kontraktsinteresse i anskaffelsessaker: Etterfølgende begrunnelse er relevant ved vurdering av om avlysning har «saklig grunn», og erstatning for positiv kontraktsinteresse tilkjennes ikke dersom konkurransen skulle avlyses som ulovlig.

Advokat Ane Breivega, Lin Advokater AS

Høyesterett avsa 31. januar 2023 dom i sak som springer ut av konkurranse om rammeavtale om tømming av slam fra private septikanlegg tilknyttet kommunale renovasjonsordninger. Parter i saken var Fauske og Sørfold kommuner (oppdragsgiver) og Perpetuum Miljø AS (leverandør). Norsk Industri var partshjelper for Perpetuum når saken gikk for Høyesterett.

Saken gjaldt krav om erstatning for fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) fra Perpetuum som var tildelt kontrakten før konkurransen ble avlyst på grunn av feil.

I motsetning til både tingretten og lagmannsretten kom Høyesterett til at Perpetuum ikke skulle tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Høyesterett uttaler at det er den «berettigede forventing» som er vernet. Ettersom konkurransen i dette tilfelle skulle avlyses som ulovlig, forelå ikke noen slik berettiget forventning. Det aktuelle fortjenestetapet, den positive kontraktsinteressen, hadde dermed ikke erstatningsrettslig vern.

Dommen gir en etterlengtet avklaring av to spørsmål om erstatning for positiv kontraktsinteresse knyttet til anskaffelser:
1. Det er adgang til å bygge på oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse for avlysning ved vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften §25-4 første ledd.

2. Det kan ikke kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen lovlig avlyses.

Sakens bakgrunn

Fauske og Sørfold kommuner utlyste i juli 2019 en konkurranse om rammeavtale om tømming av slam fra private septikanlegg tilknyttet kommunenes renovasjonsordning. Konkurransen var underlagt anskaffelsesforskriften del III. Det eneste tildelingskriteriet var pris, evaluert på grunnlag av leverandørenes utfylling av et prisskjema.

I kunngjøringen var det opplyst at konkurransen skulle gjennomføres som en «konkurranse med forhandlinger». På forsiden til selve konkurransegrunnlaget var imidlertid skrevet at det var en «åpen anbudskonkurranse», og at det ikke var anledning til å forhandle eller endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Konkurransen ble faktisk gjennomført med forhandlinger. Etter at forhandlingene var gjennomført, innga to tilbydere, Perpetuum og Stoklands, endelige tilbud.

Perpetuum ble ansett å ha lavest pris og ble tildelt kontrakten. Stoklands sendte klage med krav om omgjøring fordi det i strid med anskaffelsesforskriften var gjennomført forhandlinger i åpen anbudskonkurranse. Kommunene avlyste konkurransen, og det ble utlyst ny konkurranse som Stoklands vant.

Sakens gang

Perpetuum krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse, og vant frem med sitt krav i tingretten. Kommunene anket til lagmannsretten og gjorde gjeldende at det var oppdaget nye feil i konkurransen som ikke hadde vært tema tidligere, men som isolert sett ga avlysningsrett (uklarhet i prisskjema). Lagmannsretten delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet la til grunn at det ikke var adgang til å trekke inn den nye begrunnelsen i vurderingen av om det var saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Mindretallet mente at det var adgang til å påberope feilen i prisskjemaet, og at denne feilen medførte plikt til å avlyse konkurransen. I tråd med flertallet syn ble kommunene dømt til å betale Perpetuum erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Høyesteretts avgjørelse

Høyesteretts behandling av saken var begrenset til to spørsmål; om det i vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften §25-4 første ledd var adgang til å bygge på oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse for avlysning, og om det forelå årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern for Perpetuums krav. Hvorvidt feilen i prisskjemaet faktisk utgjorde en avlysningsgrunn, tok Høyesterett ikke stilling til.

Førstvoterende tok utgangspunkt i at krav om erstatning etter norsk rett forutsetter at følgende fire vilkår må være oppfylt: (i) det må foreligge et ansvarsgrunnlag, (ii) det må foreligge et økonomisk tap, (iii) det må være en adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet og (iv) det økonomiske tapet må ha erstatningsrettslig vern. Disse fire vilkårene gjelder også ved krav om erstatning for feil begått i offentlige anskaffelsesprosesser.

Førstvoterende viste til at erstatning for positiv kontraktsinteresse tradisjonelt forutsetter at det er inngått en bindende avtale. I høyesterettsdommen «Nucleus» (Rt-2001-1062) ble det imidlertid slått fast at erstatning for positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes også ved forbigåelse ved tildeling av anbud. Forutsetningen er at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til vedkommende. Førstvoterende la til grunn at det var klar sannsynlighetsovervekt for at Perpetuum faktisk ville ha blitt tildelt kontrakten hvis konkurransen ikke var blitt avlyst. Dermed kunne Perpetuum tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse, selv om det ikke var blitt signert noen kontrakt, dersom de fire vilkårene for erstatning var oppfylt.

Førstevoterende drøftet deretter de to vilkårene årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern.

Vilkåret om årsakssammenheng forutsetter at det foreligger faktisk årsakssammenheng, at den årsaksfaktoren skadevolderen hefter for er så vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den og at årsakssammenhengen er adekvat (at skaden må ha vært påregnelig, og ikke en for fjern og avledet følge av den skadevoldende begivenheten).

Et av sakens spørsmål var om den omstendighet at konkurransen skulle vært avlyst som ulovlig, skulle inngå i vurderingen av årsakssammenheng. Kommunene anførte et slikt syn og argumenterte for at vurderingen av årsakssammenheng må suppleres med et vilkår om at hendelsesforløpet der den skadevoldende begivenhet tenkes borte må være lovlig.

Dette var ikke Høyesterett enig i. Førstvoterende uttaler i premiss 52:

«Jeg finner ikke noe grunnlag i rettskildene for et slikt syn. Betydningen av at det ville ha vært ulovlig å tildele kontrakten til Perpetuum, må etter mitt syn vurderes som et spørsmål om fortjenestetapet er erstatningsrettslig vernet.»

For den konkrete vurderingen av hvorvidt det aktuelle tapet faktisk hadde erstatningsrettslig vern, tok førstevoterende utgangspunkt i bakgrunnen for det erstatningsrettslige vernet for positiv kontrakts-interesse i anskaffelsesretten. Førstevoterende viste igjen til høyesterettsdommen «Nucleus» (Rt-2001-1062) og så nærmere på hvordan Høyesterett her begrunner at erstatning for positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes ved feil i anbudskonkurranser. I «Nucleus» ble det gitt en todelt begrunnelse: For det første kan det i en regelbundet anskaffelsesprosess fremstå som formalistisk og lite rimelig å skille skarpt mellom forventningen om å få kontrakten hvis man har det beste budet, og den etterfølgende formelle kontraktsinngåelsen som denne prosessen munner ut i. For det andre er hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket viktig.

Basert på analysen av bakgrunnen for det erstatningsrettslig vern for positiv kontraktsinteresse i anskaffelsesretten, la så førstvoterende til grunn at det er den «berettigede forventning» som har erstatningsrettslig vern, se dommens premiss 58:

«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette.»

Høyesterett kom etter dette til at fordi den aktuelle konkurransen etter regelverket skulle avlyses som ulovlig, så hadde ikke Perpetuum noen berettiget forventning om den fortjeneste selskapet hypotetisk sett kunne fått dersom konkurransen likevel ikke hadde blitt avlyst. Det aktuelle fortjenestetapet, den positive kontraktsinteressen, hadde ikke erstatningsrettslig vern. Lagmannsrettens dom om erstatning til Perpetuum ble derfor opphevet.